卖假药多少钱才立案(生产)

生产、销售假药罪的犯罪构成与立案量刑标准

何观舒:经济犯罪辩护律师、税务犯罪辩护律师暨广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长

生产、销售假药罪的犯罪构成与立案量刑标准


一、生产、销售假药罪的概念

生产、销售假药罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,故意生产、销售假药的行为。本罪规定于《刑法》第一百四十一条。

二、生产、销售假药罪的立法沿革

1979年《刑法》第一百六十四条对制售假药的行为,作出了刑罚规制,罪名为制造、贩卖假药罪。

1993年全国人大常委会发布了特别刑法,即《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,《决定》第二条第一款规定了生产、销售假药罪,取代了1979年《刑法》有关制造、贩卖假药罪的规定,将制造、贩卖假药罪的法定最高刑上升为死刑。

1997年刑法修订施行,吸收了《决定》中生产、销售假药罪的有关规定,并将《决定》中的违法所得改为销售金额,无限罚金刑改为按销售金额的百分比和倍数的罚金制。

2011年2月25日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》),《刑法修正案(八)》删除了原刑法条文中“足以严重危害人体健康”的表述,使生产、销售假药罪从原来的危险犯变成了行为犯,降低了入罪要求,在三年以上十年以下有期徒刑的量刑中增加了“其他严重情节”,将“对人体健康造成特别严重危害”修改成“有其他特别严重情形”。

三、生产、销售假药罪的犯罪构成

1.客体方面

本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了国家对药品的管理制度,又侵犯了不特定多数人的身体健康和生命安全。

本罪生产、销售的对象必须是假药或按假药处理的药品、非药品。刑法明确规定,本罪中的假药,“是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”按照《中华人民共和国药品管理法》规定,有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

2.客观方面

本罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药的行为。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。

生产假药的行为表现为一切制造、加工、配制、采集、收集的活动,销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产和销售虽然有联系,但是两种不同的行为,可以分别单独实施,也可以既生产假药又销售假药,同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定,只要生产或销售具备其中一种行为,即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为,仍视为一个生产、销售假药罪,不实行数罪并罚。需要说明的是,2011年通过的《刑法修正案(八)》将该罪中“足以严重危害人体健康”删去,因此,本罪就不再是具体的危险犯,而是抽象的危险犯,或者说是行为犯。

3.主体方面

本罪的行为主体为一般主体,包括自然人和单位,表现为假药的生产者和销售者两类人。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而在诊疗过程中对患者使用或出售给患者,则成立本罪。明知他人生产、销售假药, 而为他人生产、销售假药提供帮助的(如提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的,提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的,提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的,提供广告宣传等帮助行为的),以生产、销售假药罪的共犯论处。

4.主观方面

本罪的主观方面只能是故意,行为人必须明知自己生产、销售的是假药。刑法并未规定本罪要以获取非法营利为目的,因此低于成本价出售假药,也不影响本罪的成立。

四、立案标准

根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第十七条 [生产、销售假药案(刑法第一百四十一条)]生产(包括配制)、销售假药,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)含有超标准的有毒有害物质的;

(二)不含所标明的有效成份,可能贻误诊治的;

(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的;

(五)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

五、量刑标准

《刑法》第一百四十一条对生产、销售假药规定了三种量刑幅度,具体如下:

生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《药品案件解释》)第一条的规定,具有生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:(一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(二)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;(三)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;(四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;(五)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、销售用于应对突发事件的假药的;(六)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;(七)其他应当酌情从重处罚的情形。

对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。根据《药品案件解释》第二条的规定,生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤或者重伤的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)其他对人体健康造成严重危害的情形。根据《药品案件解释》第三条的规定,生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”:(一)造成较大突发公共卫生事件的;(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;(四)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。

致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。根据《药品案件解释》第四条的规定,生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:(一)致人重度残疾的;(二)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(三)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤的;(五)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;(六)生产、销售金额五十万元以上的;(七)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;(八)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。

单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照第一百四十一条的规定定罪处罚。

【关键词】何观舒律师 经济犯罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 生产、销售假药罪

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